גלגוליה האין-סופיים של פרשת זדורוב משקפים את הקושי של מערכת המשפט ליישם את עקרון הספק הסביר

על הפרדוקס הגלום במצוות המחוקק שלא להרשיע אלא מעבר לספק סביר אל מול האינסטינקט האנושי הבלתי נשלט להכריע על פי מאזן הסתברויות, ועל הקביעה התקדימית של השופט שטיין במסגרת ההחלטה לשחרר את זדורוב למעצר בית

הדבר החשוב ביותר שיצא לנו עד כה מחמש-עשרה שנות פרשת זדורוב היא העובדה שלראשונה בהיסטוריה המשפטית של מדינת ישראל, קובע בית המשפט העליון כי האפשרות שבמקרים מסוימים עקרון הספק הסביר לא מיושם ביודעין ובכוונה, וכי נאשמים עשויים להיות מורשעים ביודעין ובכוונה גם כאשר אשמתם לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר – היא אפשרות קיימת.

בפסקה 30 לפסק דינו כתב השופט שטיין כי במקרים מסוימים הרשעת שווא אינה מקרה הגלום בסיכון הטבעי שבעקרון הספק הסביר אלא: "הרשעת שווא שאיננה מקרית, שהינה פועל יוצא של פסק דין מרשיע שבו בית המשפט מתעלם ביודעין מקיומו של ספק מוחשי לגבי אשמתו של הנאשם". במקרה כזה: "הרשעת הנאשם היא בגדר מעשה שלטוני פסול אשר מסמן את הנאשם כמי שראוי להקריבו כדי לקדם את מטרותיו של המשפט הפלילי, או מסיבה אחרת, חרף חפותו האפשרית אשר עולה מחומר הראיות. ...מדובר בפגיעה מודעת – עד כדי מכוונת – בזכותו של אדם לחירות, לכבוד ולשוויון".

לטעמי, לדברים אלה משמעות מפליגה הרבה מעבר לאיפוק המשפטי בו נוסחו. הדברים מתקשרים למחקר מקיף שערכתי בדיני ראיות והרשעת חפים מפשע בו נטען כי עקרון הספק הסביר נותר רק בבחינת WORDS ON PAPER וכי ברוב המקרים מוכרע המשפט הפלילי, לזיכוי או לאשמה, על פי מאזן הסתברויות.

משמעותו של עקרון הספק הסביר היא כי גם כאשר הוכחה אשמתו של אדם במאזן הסתברויות – הסתברות מעל 50% (האמת העובדתית) – הוא יזוכה כל עוד לא הוכחה אשמתו ברמת ודאות של 'מעבר לספק סביר', שרוב שהחוקרים ממקמים אותה ברמת הסתברות של מעל 95% (האמת המשפטית).

הסיבה שרוב השופטים מתקשים ליישם את עקרון הספק הסביר טמונה בעובדה שעיקרון זה נושא עמו פרדוקס קשה. עקרון הספק הסביר נוגד באופן חזיתי את הדחף האנושי הבסיסי להכריע על פי מאזן הסתברויות. מוח האדם מובנה להכריע על פי מאזן הסתברויות. זהו כלל בסיסי בתורת המשחקים ולכן זהו גם כלל ההכרעה במשפט האזרחי.

למעשה, במקרים בהם הוכחה אשמתו של נאשם במאזן הסתברויות אך לא מעבר לספק סביר, נדרש השופט לקבוע דבר והיפוכו, שהנאשם מצוי בסופרפוזיציה קוונטית, אשם וגם לא-אשם: אשם – על פי האינסטינקט האנושי הבסיסי להכריע על פי מאזן הסתברויות – אך שבה בעת גם אינו אשם – כמצוות המחוקק על פי עקרון הספק הסביר. מכך נובעת לטעמי הבחירה לנסח את עקרון הספק הסביר כסייג לאחריות פלילית מסוג פטור: "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר" (סעיף 34כב(א) לחוק העונשין). פירושו העברי הפשוט של הסעיף הוא כי המחוקק יוצא מנקודת הנחה שהנאשם ביצע את העבירה אך הוא מורה לנו שלא להרשיעו אם לא הוכחה אשמתו מעבר לספק סביר.

מהקושי לתפוש את עקרון הספק הסביר, נובע גם הפולמוס הארוך בשאלה האם הפרקטיקה של 'זיכוי מחמת הספק', המציבה את הנאשם שזוכה במצב מעין 'לימבו', היא פרקטיקה ראויה.

במסגרת מחקרי בדיני ראיות במשפט הפלילי והרשעת חפים מפשע (שיפורסם בקרוב), מצאתי כי המקרים בהם גברה מצוות המחוקק על האינסטינקט האנושי הם נדירים. רק במקרים נדירים נמצא שבית המשפט זיכה נאשמים שאשמתם הוכחה במאזן הסתברויות אך לא מעבר לספק סביר, וגם זאת, על פי רוב, רק בערכאת הערעור לאחר שהורשעו במחוזי.

אשר לעניין הספציפי של זדורוב, לטעמי, לאחר מחקר עמוק ומקיף, ניתן לקבוע את אחוז ההסתברות שהוא אכן ביצע את הרצח הנורא על כ-60%, רף הרחוק מרחק רב מרמת הוודאות של עקרון הספק הסביר, ועל כן יש לזכותו. המחלוקת הנרחבת והדעות המנוגדות סביב הרשעתו, בערכאות וההליכים השונים, נובעות מהקושי כאמור ליישם את עקרון הספק הסביר. יש לקוות כי פרשת זדורוב תסייע להבהיר את משמעותו של עיקרון זה.